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ABOGADA
ESPECIALISTA ASEGURA QUE EL REGIMEN DE SANCIONES DE LA LEY DE
MEDIOS ES INVALIDO PORQUE NUNCA FUE RUBRICADO POR LA PRESIDENTA
16-OCT/2014
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SOBRE
LA INEXISTENCIA DE UN RÉGIMEN DE SANCIONES EN MATERIA DE SERVICIOS DE
COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL. INVALIDEZ DE LA RESOLUCIÓN N° 324-AFSCA/10 Y SU
CONSECUENTE 661-AFCSA/14.
Por Dra. Patricia C. Dinale de
Jantus
I.
Introducción.
Una de las deudas
pendientes del organismo que regula la actividad de los servicios de
comunicación audiovisual (AFSCA), es el proyecto que, el Honorable Congreso
de la Nación, en el inciso b) del artículo 156 de la Ley n° 26.522, le
ordenó elaborar para su aprobación por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.
Esa orden implica que el
proyecto del “reglamento de sanciones”, debe contar con la expresa
conformidad de la Primera Mandataria, que debe expedirse a través de un
decreto (para el caso, reglamentario), ya que la reglamentación de la ley
(máxime en materia de infracciones y sanciones) le ha sido encomendada
terminantemente.
Se sigue que el único
órgano que puede reglamentar las sanciones o aprobar el proyecto (que hace
suyo) es el Ejecutivo.
Sin embargo, todas las
reglas jurídicas relacionadas con sanciones y/o tipificación de conductas
infraccionarías (con excepción de las disposiciones de la Ley), han emanado
de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, en
absoluta violación de la norma que creó el organismo.
En efecto, las misiones y
funciones del Directorio de la AFSCA, han sido previstas en el artículo 12
de la Ley N° 26.522 y, los únicos reglamentos que le han sido permitidos
dictar, son los que se indican en los incisos 2), 4), 7), 26), 27) y 33).
Las infracciones (en orden
a su tipificación) como asimismo, las sanciones, solo pueden y deben ser
aplicadas e interpretadas por la AFSCA, pero no reguladas (facultad delegada
al Ejecutivo); en cuanto a la aplicación de los reglamentos que se le ha
autorizado dictar y hacer cumplir (mencionados en el párrafo anterior) hacen
a su propia organización y autonomía presupuestaria, técnica general y de
emisoras, bases y condiciones concursales, de adjudicación directa, prórroga
de licencias, habilitación, celebrar contratos, etc.
Todos los reglamentos de
sanciones dictados y aplicados hasta el presente son nulos de nulidad
absoluta e insanable porque, o bien han fenecido (Resolución N°
830-COMFER/02 y ccds. Ley N° 22.285) o bien el órgano que lo dictó (AFSCA)
carece de facultades para su emisión (Resoluciones Nros. 324-AFSCA/2010, su
coligada 661-AFSCA/2014 y las sanciones contenidas en otros actos
administrativos de alcance general, tales como las Resoluciones Nros.
2-AFSCA/2010, 173-AFSCA/2010, 295-AFSCA/2010, etc.). Por tanto, todas las
sanciones impuestas en cada sumario o caso en particular (resoluciones-actos
administrativos de alcance individual), son nulas de nulidad absoluta e
insanable.
Esta anomalía supone que
(desde que se sancionó la Ley N° 26.522 hasta el presente), el Directorio
aplica plexos derogados y/o inválidos.
Si bien en la actualidad,
el error se pretende zanjar de modo positivo (siquiera en el caso de
sanciones de multa), con las facilidades Resolución N° 661-AFSCA/2014, esta
última también es nula de nulidad absoluta e insanable, pues (entre otras
cosas) pretende sanear las distintas disposiciones por las que se
sustanciaron y resolvieron tanto los sumarios iniciados durante la
administración del COMITÉ FEDERAL DE RADIDIFUSIÓN, como los labrados a
partir de la creación de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN
AUDIOVISUAL. La invalidez de sus antecedentes, arrastra la nulidad de ése
acto administrativo.
En efecto: la Resolución N°
661-AFSCA/2014, dejó sin efecto su anterior (Resolución N° 324-AFSCA/2014)
que contenía, vicios (patentes y manifiestos) en sus elementos esenciales
(competencia, objeto, causa, motivación, finalidad y forma). A su vez, la
Resolución N° 324/10 había dejado sin efecto o derogado, la Resolución N°
830-COMFER/02 y ccds.. Es decir: todos los reglamentos de sanciones
anteriores a esta resolución (N° 661-FSCA/2014), fueron derogados, por
imperio legal y por las propias disposiciones de esta última.
Pero a pesar de que se
reconoce que la AFSCA aplicó (a contramano de lo reglado por el Legislador):
a) la Ley de Radiodifusión N° 22.285 (y su reglamento de sanciones
Resolución N° 830-COMFER/02 y ccds.) para las infracciones cometidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 26.522 de Servicios de
Comunicación Audiovisual) y b) que la Resolución N° 324-AFSCA/12010 (Régimen
de Sanciones de la Ley N° 26.522) debía ser “revisada” (considerando décimo
segundo, Resolución N° 661-AFSCA/2014): aprobó un régimen de graduación
de sanciones (que encubre un régimen de sanciones) y ofrece opciones para
abonar las multas impuestas (y las que se aplicarían en los sumarios en
curso) por una norma derogada (Ley N° 22.285 y su reglamento Resolución N°
830-COMFER/02 y ccds.) y por un acto nulo (Resolución N° 324-ASFAC/2014).
Entonces: ¿si
todas las normas quedaron derogadas, por qué hay que abonar las multas con
las opciones que ofrece la Resolución N° 661-AFSCA/2014? Entonces ¿Es cierto
que en la actualidad, no hay reglamento de sanciones vigente?
En nuestra opinión, todos
los sumarios que se sustancian en orden a las infracciones previstas en Ley
N° 22.285 y sus reglamentos y/o en los sumarios en los que recayeron
sanciones en trámite de ejecución por violación de dichas normas, deben ser
archivados sin más trámite. También, todos los sumarios que se sustancian en
orden a las infracciones previstas en Ley N° 26.522 y sus reglamentos y/o en
los sumarios en los que recayeron sanciones en trámite de ejecución por
violación de dichas normas, deben ser archivados sin más trámite.
Ello así, porque los
procedimientos y/o las resoluciones son, por lo menos, ilegítimos.
Y para nosotros: la
Resolución N° 661-AFSCA/2014 encubre una inconfesable sinrazón, que sería:
si paga, nos olvidamos de todo y archivamos los sumarios en trámite y los
que han sido resueltos con sanción de multa (recurridos o no); y así, nos
sacamos de encima las serias y legítimas reclamaciones (formuladas en los
descargos y en los recursos opuestos, tales como la prescripción) y no somos
responsables por la perogrullada (teñida de presunta ignorancia y vanidad
personal) cometida.
Por supuesto: es muy
difícil que la administración (en rigor, sus agentes) reconozca su error. La
virtud de la humildad jamás será su fuerte; menos aún, el trato objetivo de
las cuestiones llevadas a su despacho, el estudio de cada caso en particular
y el conocimiento de los principios rectores del ordenamiento que deben
aplicar.
Lo cierto es que la
resolución N° 661-AFSCA/2014 deviene de antecedentes derogados o inválidos
(causa) y que conforman, en la actualidad, su bosque de ilegalidad. Luego,
al estar coligada a sus anteriores, es nula de nulidad absoluta e insanable.
Por estos motivos, es que
se dan paradojas y contradicciones.
Así: una infracción
cometida con anterioridad a junio de 2.010, puede ser sancionada tanto por
el plexo de la Ley N° 22.285, como por el de la Ley N° 26.522 y hasta por
ambas (se han leído resoluciones que aluden a dos artículos de esas leyes).
Y después: por la Ley N° 26.522, Resolución N° 324-AFSCA/2014 dictada por
el Directorio (cuando el único que podía aprobar el régimen, era el
Ejecutivo).
Los órganos del Estado no
pueden desconocer las normas legales que fijan sus competencias,
atribuciones, etc.; menos todavía, originar confusión en los administrados.
La Resolución Nº
661-AFSCA/2014 genera desconcierto por su falsa finalidad. Es un ejemplo de
“lavado” de los desaciertos de un área de la administración, que intenta
preservar su errada actividad o función.
La peor inseguridad es la
jurídica, pues cosecha frustración de derechos, violencia (física y moral
–que es la más grave), crispación social, rechazo, inversión y/o reversión
de valores naturales del hombre. Comúnmente diríamos: ¡está todo al revés!
Su contrapartida (la seguridad jurídica) es madre de todo orden y
comportamiento social responsable y respetuoso.
Si se compara las
infracciones que pudieron cometer los titulares de servicios de comunicación
audiovisual (generalmente, punidos de forma fatal, pues casi siempre se
aplican las peores sanciones), se observa que mejor suerte tienen quizás,
quienes reinciden en hechos delictuales o cometen una serie de tropelías o
torpezas en su quehacer (público o privado), porque raramente purgan sus
culpas y menos todavía, indemnizan a las víctimas (el pueblo) devolviendo lo
obtenido por sus presuntas exacciones o presuntos dislates –según
corresponda-.
Lo más lamentable es que,
cuando se recurre un acto sancionatorio, casi nunca se hace lugar a la
defensa presentada (siquiera cuando está probada la inocencia). Y si de
multa se trata, menos. Las pruebas de este acierto, son las actas del
Directorio que, en el noventa y nueve por ciento de los sumarios, rechazan
los recursos administrativos incoados contra las resoluciones
sancionatorias.
No hay sanciones de multa
y por tanto, plan de pago para los delincuentes o deudores sociales (por
ejemplo, los funcionarios investigados o condenados), aún cuando las normas
que regulan las conductas antijurídicas, son legítimas y razonables (que no
es el caso de los regímenes sancionatorios en materia de servicio de
comunicación audiovisual).
No hay sanciones contra
quienes utilizan el espectro radioeléctrico (de dominio público o de la
comunidad, pero no del gobierno de turno), que no sea en el supuesto de
interferencias a sistemas de seguridad. Éstos, obtienen una renta, y no son
alcanzados por regímenes de sanciones de especie alguna.
Hay planes de opción para
el pago de multas, cuando se sanciona a un licenciatario (o permisionario o
autorizado), que tiene una empresa, da trabajo, presta un servicio, paga
impuestos, soporta los sindicatos, etc. Y lo más grave, en el caso de
retransmisión de señales extranjeras (a través de circuitos cerrados
comunitarios –cable-), es que se reprocha al licenciatario por los
contenidos de la señal o el exceso de publicidad (u otros), cuando la actual
ley prevé la responsabilidad del emisor (señal).
E incluso: hay planes de
opción para el pago de las multas en los supuestos que aún no ha recaído
resolución (sanción) en un sumario. Se trata de una atrocidad legal, porque
el sumariado debe asumir que le corresponde una pena por lo que nunca fue
sancionado. Recordemos que, mientras no se impone una sanción, en el
transcurso del procedimiento que debe resguardar las garantías del debido
proceso, rige el principio de inocencia. Luego, si se acoge al “plan de
pagos u opción” (antes que finiquite el procedimiento)), desiste implícita y
explícitamente de sus derechos y acciones; entre ellos, al debido proceso
adjetivo, la presunción de inocencia, la propiedad, etc.
Pero para los
funcionari/os/as (más bien “as” que “os”, quienes deben generar las
condiciones para que el imputado pueda defenderse y no convertirse en sus
verdugos/as), si se opta por el nuevo “régimen” (perdón por la utilización
de éste término, por su analogía con la acepción que se emplea en materia
política) puede pagar en tantas cuotas como le corresponda a la suma
graduada en una norma concatenada a similares no vigentes o inválidas.
Peor todavía: el Directorio
no tiene (ni tuvo) facultades para aplicar la Ley N° 22.285 y su
reglamentación (ya derogada); no obstante, muchísimas resoluciones recaídas
en los sumarios como también, los cargos notificados a los titulares de los
servicios (a través de cartas documentos, suscriptos por “as”), denotan la
anarquía celular de cierto órgano que, de ejercitarse debidamente, podría
proporcionar la información necesaria o la habilidad para darse cuenta de
que muchas infracciones están prescriptas y/o que la norma infringida ha
desaparecido del mundo jurídico y/o es ilegítima.
No obstante, se anuncia:
“si hubo prescripción: ¡puede elegir pagar!” con el objeto de que se borre
el cajoneo del sumario durante tiempo sideral, sin perjuicio que el
instituto de la prescripción es de orden público.
Es así que debemos
preguntarnos si debemos convalidar el desquicio normativo y/o la “libre
interpretación” que han realizado algunos (o algunas) funcionari/os/as
(según su género, como diría nuestra “Presidenta”, de suerte que aún no
existe otro término para un enfoque integrado o “gender”) de la normativa
vigente.
A continuación, haremos una
breve reseña de los plexos que ha aplicado o aplica la AUTORIDAD FEDERAL DE
SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, cuando atribuye un cargo o infracción
a la Ley vigente o antigua.
II. Antecedentes.
Con anterioridad
a la sanción y promulgación de la Ley N° 26.522, quienes integraban e
integran el sector de la radiodifusión y también, quienes no tenían acceso
al desarrollo de la actividad, junto como muchas organizaciones no
gubernamentales y/o partidarias, insistían para que el Congreso dicte una
norma superadora de la antigua ley N° 22.285 (en rigor: decreto ley).
Así, se reclamaba
a gritos que, debía dictarse una ley de la democracia en tanto y en cuanto
la entonces vigente (decreto ley), impedía el libre ejercicio del derecho a
la plena expresión; esto significaba, en términos comunes, que la Ley de
Radiodifusión era una mordaza.
Como
justificativo y sustento, se invocaba una lesión o limitación a la libertad
de expresión. Así, se redujo la cuestión (por motivos puramente políticos),
al hecho que la ley vigente era un decreto–ley dictado por autoridades de
facto. Lo curioso es que la nueva norma, reconoce como sustento otra norma
de facto (Ley de Telecomunicaciones), que le sirve de antecedente.
Pues bien, el
peor error en que se ha incurrido, es aquel que devino de circunscribir la
cuestión a la limitación de la libertad de expresión. Incluso los grupos
mediáticos recurren a ése fundamento, para sustentar sus defensas.
No estamos de
acuerdo. La libertad de expresión no queda conculcada por limitar el número
de licencias, sino quizás, por afectar derechos adquiridos (de todas formas,
la modificación del derecho objetivo genera responsabilidad y consecuente
restablecimiento del derecho –de lo que se pueda-, a través de una
indemnización).
La libertad de
expresión, como corolario o consecuencia de la libertad de pensamiento, (con
sustento en los derechos consagrados en los artículos 18 y 19 de la
Constitución y en los Tratados internacionales con garantía magna), no debe
ser reglamentada -porque es connatural al hombre-; a lo sumo, debe ser
reconocida en la propia Constitución.
No se necesitaba
ni se necesita que el gobierno regule o garantice dicho derecho (a través de
la ley de medios u otras), por cuanto es supraconstitucional. Si una norma
inferior a la Constitución, limita el ejercicio de ese derecho, es simple,
contundente y claramente inconstitucional per se.
Es decir: la
libertad de expresión es absoluta, plena, no merece (ni merecía)
reglamentación. Nadie puede decirnos que nos da el derecho a expresarnos,
pues lo tenemos desde antes de nacer (desde la concepción, ya que podemos
ser representados por un tercero mientras somos gestados).
No podemos
otorgarle a persona alguna el poder de disponer de nuestros derechos
esenciales. No podemos permitir que nos digan qué o cómo pensar o
expresarnos. De últimas, el reconocimiento de nuestros derechos
fundamentales se los debemos a los constituyentes, pero a ningún gobernante.
Sí se puede
reglamentar una actividad o, v.gr., el ejercicio del derecho de trabajar
(leyes sociales y de segunda generación) o el derecho de propiedad (uso
debido, sujeto a impuestos, etc.) pero no el derecho a la vida, a la salud,
a pensar –del modo que fuere- y otros personales o personalísimos
esenciales del hombre.
Las banderas que
se enarbolaron para promover la sanción de la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual, para que todas las “voces” sean escuchadas, no
son, en verdad, más que la reglamentación de una actividad, esta es, la de
los servicios, que contempla una serie de reglas tales como las condiciones
para ser titular (licenciatario, permisionario, autorizado), los porcentajes
que se deben abonar por utilizar un bien de dominio público (espectro) o por
explotar un servicio. Y los poderes del Estado
están facultados para sancionar la Ley (Congreso), reglamentarla y
ejecutarla (Poder Ejecutivo en el primer caso, AFSCA en el segundo) e
interpretar sus alcances (Poder Judicial), respetando y resguardando los
derechos y las garantías consagradas en la primer parte de la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía magna o superior a las
leyes.
Luego, la norma
que regula la actividad de los servicios de comunicación audiovisual, debe y
puede ser analizada, cuando se la aplica, en orden a su legalidad, su
razonabilidad (v.gr. por afectación de la libertad de expresión u otros
derechos). Esto es: siempre puede estar sujeta a un test de
constitucionalidad.
El punto
neurálgico del análisis reside en el examen de razonabilidad, a fin de
determinar la incongruencia, falta de proporcionalidad y arbitrariedad de
los actos legislativos, administrativos y hasta judiciales que lesionen un
derecho reconocido por la Constitución.
Además, la
eventual ilegalidad y/o irrazonabilidad, debe producir un perjuicio (o en
situación de peligro de que se produzca), esto es, debe generar una lesión a
un derecho o ponerlo en alerta de ser cercenado.
Eso significa
que, a los fines de cuestionar la ley, debe efectuarse primeramente, una
aplicación o ejecución de sus términos, a través de un acto de alcance
general o reglamentario (por ejemplo, reglamento de sanciones) y/o a través
de un acto de alcance particular (por ejemplo: resolución por la que se
sanciona a un licenciatario con la caducidad de la licencia, o se le impone
una multa por exceso de publicidad).
Nuestra
legislación no permite impugnar directamente la ley o el reglamento, sino
cuando éstos se aplican o ejecutan (en los casos de la administración
pública, cuando dicta un reglamento o un acto administrativo de alcance
particular).
Por otro lado, en
los supuestos que la afectación de un derecho, deba ser dirimido ante un
juez natural, la sentencia que recaiga en la causa, solo tiene efectos para
las partes del proceso, esto es, que no tiene efectos o consecuencias
erga-omnes (para todos y todas).
Estas
consideraciones no son baladíes, ya que uno de los argumentos utilizados por
los funcionarios de turno, es que la Ley N° 26.522 estuvo suspendida durante
unos meses, razón por la cual, debieron aplicar la Ley N° 22.285 y sus
reglamentos, incluido el de sanciones. Ése argumento no es cierto.
En efecto, la
sentencia recaída en la causa “Clarín” (“Grupo
Clarín SA y otros /c Poder Ejecutivo Nacional y otro /s acción meramente
declarativa”)
como también, otras sentencias interlocutorias (medidas cautelares) tales
como las dichas en autos:
THOMAS, Enrique s/AMPARO” y “DAHER, Zulema Beatríz c/ESTADO
NACIONAL – HONORABLE SENADO D ELA NACIÓN – PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ACCIÓN
DECLARATIVA – MEDIDA CAUTELAR”,
no tenían o tienen alcances para “todos” y “todas” sino únicamente, para las
partes del proceso y sobre los puntos o cuestiones en litigio.
Tan es así, que
la AFSCA dictó sendas resoluciones entre diciembre de 2.009 y mediados de
junio de 2.010, (“fecha de corte”, conforme la norma que regula las
transferencias -Resolución N° 473-AFSCA72010- pero que puede ser tomada como
“doctrina” del órgano), tales como las nros. 1, 2, 3 y 4/09; 173/2010, etc..
Por tanto, la Ley no estaba “suspendida” ni tampoco era desconocida por los
particulares, ya que más de tres mil emisoras fueron registradas mientras
duró el famoso “censo” (Resoluciones Nros. 1, 2 y 3 –AFSCA/2010).
Como las
sentencias no tenían ni tienen efectos erga-omnes, cualquier afectado, pudo
en su oportunidad y puede (legítima y válidamente) acudir al órgano
judicial para resguardar sus derechos en el supuesto que sean vulnerados por
algún reglamento o acto de alcance particular que emane de la administración
AFSCA. E incluso, cuando los casos versen sobre los mismos puntos por los
que discutieron Clarín, algún diputado provincial u otro grupo mediático, ya
que las sentencias judiciales son normas para las partes en casos concretos
(hasta esos mismos actores podrían plantear nuevamente, la
inconstitucionalidad de los artículos que afecten de alguna manera sus
derechos en el futuro, ya que la inconstitucionalidad puede ser
sobreviniente o darse de un modo diferente al que se presentó en las causas
aludidas).
De todos modos,
lo más saludable es que la propia administración dicte normas conforme a
derecho y revea su conducta y los actos administrativos que ha dictado para
rectificar la senda tomada, por mal asesoramiento. Caiga quien caiga.
III.
De la sanciones.
En la
práctica, las sanciones que el organismo de aplicación de la Ley N° 26.522
(desde su creación) impone a los titulares de servicios, podrían impugnarse
por los fundamentos que a continuación se esbozarán.
Se aclara que, la
probable repetición de los argumentos jurídicos, (tanto respecto a lo ya
dicho como en los supuestos de resoluciones basadas en la Ley N° 22.285 y/o
sus reglamentos o en la Ley N° 26.522 y sus reglamentos), se realiza con
fines absolutamente didácticos y para facilitar la opinión del lector.
Asimismo, no nos
referimos a las sanciones impuestas por el interventor del COMFER (y que
hayan sido o no recurridas y/o estén enjuicio), ya que se corresponden con
las normas aplicadas en su ocasión de su mandato.
III. I. Infracciones y
sanciones de la Ley N° 22.285 y sus reglamentos (Resoluciones Nros.
830-COMFER/02, 883-COMFER/02, otras.
III. I. I. Se
trata de las resoluciones (actos administrativos de alcance particular o
individual) emanadas del Directorio de la AFSCA por las que se imponen las
sanciones por infracción a la Ley N° 22.285 por aplicación de las
Resoluciones Nros. 830-COMFER/02, 883-COMFER/02, u otras.
En primer lugar, cabe
recordar que, el ex – Interventor del COMFER, en el marco del Decreto Ley N°
22.285, tenía facultades suficientes para dictar reglamentos de sanciones
y/o de graduación de sanciones y fijar la pena correspondiente.
No así el Directorio
y/o el Presidente del Directorio de la AFSCA, quienes tampoco han sido
investidos de potestades necesarias y suficientes para conferir efectos
retroactivos y/o ultra-activar la/s norma/s que rige/n la actividad de la
radiodifusión y/o de los servicios de comunicación audiovisual (sea la
emitida por el gobierno de facto y/o la sancionada por el Honorable
Congreso).
En efecto, como es de
público conocimiento, la Ley N° 26.522 fue sancionada el 9 de octubre de
2.009, promulgada y publicada el día sábado 10 de octubre de 2009.
Esto quiere decir que
el Legislador y el Ejecutivo, tuvieron muchísimo interés y premura para que
el plexo comenzara a regir de inmediato.
Si bien algún
ciudadano/legislador y/o empresario/s del sector, se opusieron a su
ejecución, lo cierto es que las sentencias judiciales (interlocutorias o
definitivas) que suspendieron su aplicación, no tuvieron jamás (como se
dijo), efectos erga omnes o por lo menos, no quedaron firmes en instancia
alguna; de modo que la Ley bien pudo ser aplicada a los licenciatarios que
no habían incoado acciones en su contra, salvo que se tratare de
infracciones y sanciones, pues para ello se necesita regulación del órgano
competente.
En dicho contexto, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sentenció, con fecha 15 de junio de
2.010 sentenció:
“…7°)….por otra parte,
no es válida la posibilidad de suspender e incluso derogar una norma legal
con efectos erga omnes, lo que sin duda no se ajusta al art. 116 de la
Constitución Nacional. Y ello, se torna más llamativo en el caso si se
considera que el actor no representa a la cámara legislativa que integra ni
al pueblo de la Nación (lo que compete a la primera), por lo cual se
arribaría, como se dijo, al irrazonable resultado de extender una medida
judicial a sujetos que no solo no la han solicitado sino que, incluso,
podrían no compartirla. En este sentido, el Tribunal ha destacado con señera
precisión que la misión más delicada de la justicia es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las
funciones que incumben a los demás poderes, reconociéndose el cúmulo de
facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la
Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y
garantías reconocidos en la Constitución Nacional con el objeto de lograr la
coordinación entre el interés privado y el interés público…8) Que por lo
demás, cabe señalar que el que el a quo debió haber considerado que una
cautelar que suspende la vigencia de toda la ley 26.522 con efectos erga
omnes tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional
de división de poderes y el modelo de control de constitucionalidad. En una
acción como la precedente, ningún juez tiene en la República Argentina el
poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo…Si
no la tiene en la sentencia que decide el fondo de la cuestión, a fortiori
menos aún puede ejercerla cautelarmente...” (“Thomas, Enrique c/E.N.A.
s/amparo” T. 117, XLVI). La negrita es mía.
Esto implica que, si un
licenciatario no interpuso acción alguna en contra de la Ley N° 26.522, la
norma podía serle aplicada (con excepción de las normas disciplinarias, que
deben ser reguladas en la forma prevista en el artículo 156 inciso b). Así,
la Ley le era oponible (sin solución de continuidad) desde el octavo día
contado a partir de su publicación (artículo 2° del C.C.), no obstante el
derecho del afectado a solicitar su suspensión, en el supuesto (y
oportunidad) que deba plantear la nulidad por ilegitimidad o
inconstitucionalidad de su propio articulado y/o de su reglamentación, en
los términos del artículo 24 inciso b) de la Ley N° 19.549 y ccds..
En síntesis: si la
AFSCA sancionó a un licenciatario, por violación de alguna norma de la Ley
N° 22.285 y sus reglamentos, la motivación del acto en crisis, fundado en un
antecedente falsamente invocado (esto sería: que se aplica la ley vigente al
tiempo de la comisión de la infracción y/o que las medidas cautelares
recaídos en expedientes de terceros, impedían la ejecución/aplicación de la
Ley Nª 26.522 y/o el dictado del reglamento de sanciones), incide en el
objeto (violación de la ley) por haberse ultra-activado las normas que, al
tiempo del dictado de la resolución de sanción, estaban fehacientemente
derogadas (Ley N° 22.285 y el reglamento de sanciones Resolución N°
830-COMFER/02 y ccds.).
En segundo lugar, la
actual legislación (Título XII “disposiciones finales” de la Ley N° 26.522),
contiene cuatro artículos (163, 164, 165 y 166) que no fueron reglamentados
por el Poder Ejecutivo Nacional (Decreto N° 1.225/10).
Al respecto, el
artículo 164 reza textualmente: “Derogación. Cumplidos los plazos
establecidos por el artículo 156, deróganse la ley 22.285, sus normas
posteriores dictadas en consecuencia, el artículo 65 de la ley 23.696, los
decretos 1656/92, 1062/98 y 1005/99, los artículos 4°, 6°, 7°, 8° y 9° del
decreto 94/01, los artículos 10 y 11 del decreto 614/01 y los decretos
2368/02, 1214,/03 y toda norma que se oponga a la presente.”.
Una correcta
hermenéutica lleva a concluir que la derogación de la Ley N° 22.285 se
produciría una vez cumplidos los plazos y no una vez dictado el reglamento
(en el caso, de sanciones).
Por su parte, el
artículo 165 regla:
“Las disposiciones de esta
ley se declaran de orden público. Los actos jurídicos mediante los cuales se
violaren las disposiciones de la presente ley son
nulos de pleno derecho.”.
Pues bien, los plazos
establecidos por el artículo 156 de la Ley N° 26.522, para la elaboración
de: a) el reglamento de funcionamiento interno del directorio (sesenta días)
y b) el proyecto de reglamentación de la ley, incluyendo el régimen de
sanciones para su aprobación por el Poder Ejecutivo Nacional (sesenta días),
estaban cumplidos y habían vencido, al momento del dictado de la mayor parte
de las resoluciones sancionatorias emanadas del Directorio (con sustento en
la Ley N° 22.285). Basta para ello observar las actas del Directorio del
órgano, desde su creación.
Debe recordarse que:
a)
La Ley N°
26.522 fue reglamentada por el Decreto N° 1225/10 del 31 de agosto de 2.010,
es decir, doscientos diecisiete días hábiles después de la publicación de
aquella;
b)
El (primer)
Régimen de Sanciones fue aprobado por Resolución N° 324-AFSCA/2010 del 16 de
noviembre de 2.010, esto es, doscientos setenta y un días de la fecha
mencionada precedentemente, sin perjuicio de su flagrante ilegitimidad y
que, a la fecha, ha sido derogado por Resolución N° 661-AFSCA/14.
c)
El
funcionamiento del directorio quedó establecido por Resolución N°
312-AFSCA/2010 aprobada el 7 de septiembre de 2.010, o sea, a los doscientos
veintidós días.
Ahora bien, el
Directorio de la AFSCA había quedado conformado (en consecuencia comenzado a
funcionar) en el mes de diciembre de 2.009 (aún cuando pueda cuestionarse la
legitimidad de aquella conformación). Tan es así que de modo inmediato,
emitió las Resoluciones Nros. 1, 2, 3 y 4-AFSCA/2009 y ssgs. (dictadas sin
marco reglamentario emanado del P.E.N.), amén de todos los actos
administrativos de alcance individual y general suscriptos con anterioridad
al 15 de junio de 2.010 (fecha de la sentencia transcripta más arriba en sus
parte principal). Por este motivo, es que no podría alegarse que la
aplicación de la Ley estaba suspendida en cumplimiento de la/s sentencia/s
interlocutoria/s que incluso, jamás estuvieron firmes, atento las
apelaciones interpuestas por el Estado Nacional-Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual, en los autos a los que me remito.
En definitiva: a)
la Ley N° 22.285 fue o quedó derogada por la Ley N° 26.522 como asimismo, su
régimen de graduación de sanciones (Resolución N° 830-COMFER/02 y ccds.) por
Resolución N° 324-AFSCA/2010) b) la Ley N° 26.522 no prevé su
aplicación retroactiva (esto es, atrás del 9 de octubre de 2.009) ni otorga
facultades a la AFSCA para aplicar la Ley N° 22.285 y su reglamentación;
c) el régimen de sanciones dictado por la AFSCA –Resolución N°
324-AFSCA/2010) no estaba vigente al tiempo de la comisión de las presuntas
infracciones de los casos a los que nos referimos, como tampoco lo estaba la
Resolución N° 830-COMFER/02 y ccds. que, como se dijo, quedaron derogadas
junto con la Ley N° 22.285, a los sesenta días del cumplimiento del plazo
establecido por el artículo 156 de la Ley N° 26.522; d) actualmente,
no existe régimen de sanciones alguno, ya que la Resolución N° 324-AFSCA/10
(amén de su franca ilegalidad), fue derogada por Resolución N° 661-AFSCA/14,
sin perjuicio de que esta última, es de “graduación de sanciones” y no de
sanciones.
Consiguientemente, en
todos los sumarios en los que se investigan presuntas infracciones cometidas
con antelación al 9 de octubre de 2.009 como asimismo, las resoluciones
sancionatorias (recurridas o no) por hechos cometidos antes de ésa época,
rige el principio del “nullum crimen nulla poena sine lege” y el derecho al
debido proceso, que supone la existencia de una norma que tipifique y/o
garantice el derecho a ser oído, a ofrecer prueba y a obtener una resolución
fundada, y que esté vigente al tiempo de la resolución de la causa.
Aparte: habría que ver
si ha operado la prescripción en la mayoría de los casos.
Entonces: ¿hay que
optar por pagar?
El retardo en el
dictado del reglamento de sanciones o su aprobación por parte del Ejecutivo,
se debe a la propia inactividad del AFSCA (que debía elevar el proyecto al
P.E.N. para su aprobación y emisión por decreto), lo cual excluye toda
posibilidad de que se aplique una sanción fundada en la Ley de Radiodifusión
y su reglamentación como asimismo, en la Ley N° 26.522.
Y si los actos
jurídicos mediante los cuales se violaron las disposiciones de la Ley, han
sido reputados nulos de pleno derecho, la declaración de orden público de la
norma (artículo 165, Ley N° 26.522) implica de suyo (y de lleno) que la
administración quedó compelida (vinculada de forma positiva) a dicho
ordenamiento, que no puede (ni pudo) violar jamás, máxime si se trata de un
régimen idéntico al penal, respecto del que rigen los mismos derechos y
garantías reconocidos en la Constitución Nacional, en los códigos de fondo y
en las leyes de forma.
Por caso, la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 13 que
el acto administrativo (sea de alcance individual o particular) podrá tener
efectos retroactivos –siempre que no se lesionaren derechos adquiridos o
cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al
administrado. Y ningún acto sancionatorio podría favorecer a un
licenciatario. Menos aún, si se dicta en un marco regulatorio ilegítimo,
porque afecta y ofende al orden público.
Parece increíble que la
AFSCA, entre el año 2.011 y el presente, haya dictado resoluciones por
infracción a la Ley N° 22.285 e impuesto penas con sustento en un régimen
de graduación también inexistente (Resolución N° 830.-COMFER/02 y ccds.).
¿No era/es una Ley
(decreto ley) de la Dictadura?
Antes de responder,
cabe preguntarse lo siguiente: ¿Tiene facultades el Directorio para aplicar
la Ley N° 22.285?
Veamos.
En general, el último
considerando de las resoluciones (de este grupo) dicen: “…Que la presente
medida se dicta en ejercicio de las facultades emergentes del artículo 12
inciso 14 de la Ley N° 26.522…”.
Pero el artículo 12
inciso 14 del actual plexo reza: “Misiones y Funciones. La Autoridad federal
de Servicios de Comunicación Audiovisual tendrá las siguientes misiones y
funciones…14) Aplicar las sanciones correspondientes por
incumplimiento de la presente ley, sus reglamentaciones y sus actos
administrativos, bajo control pleno y oportuno, incluso cautelar…”.
Luego: el Directorio no
tiene facultades para aplicar las sanciones correspondientes a la Ley de
Radiodifusión N° 22.285, sus reglamentaciones (Decreto N° 286/81, Resolución
N° 830-AFSCA/2002 y ccds.) y sus actos administrativos.
O sea que (y a fuer de reiterativa):
a)
el Directorio (y presidente) de
la AFSCA aplican sin solución de continuidad, una ley y reglamentos
derogados cuya desaparición del mundo jurídico fue dispuesta por el
Honorable Congreso de la Nación (Ley N° 26.522, artículo 164 en función del
artículo 156), norma que ha sido declarada de orden público (artículo 165).
b)
el Directorio (y presidente) de
la AFSCA aplican sin solución de continuidad, regímenes de sanciones también
derogados (Resolución N° 830-COMFER/02 y ccds.).
c)
El Directorio de la AFSCA se
arrogó facultades que no le fueron otorgadas o delegadas (último
considerando de los actos administrativos de alcance particular pertinentes)
al tiempo de aplicar las sanciones por hechos cometidos durante la vigencia
de la Ley N° 22.285 y sus reglamentos.
d)
El Directorio de la AFSCA invade
la esfera del Ejecutivo, por dictar y poner en ejecución un reglamento que
sólo aquel podía aprobar (Resoluciones Nros. 324-AFSCA/10 y 661-AFSCA/14),
de acuerdo a lo establecido en el inciso b) del artículo 156 de la Ley N°
26.522. Como consecuencia, el Directorio de la AFSCA invadió la esfera de
reserva de la Ley al ultra activar una norma derogada.
e)
El Directorio de la AFSCA ha
violado su propio reglamento (aún cuando es ilegítimo) ya que la Resolución
N° 324-AFSCA/2010 de alcance general, disponía, en su artículo 3°: “…Déjanse
sin efecto la Resolución N° 830-COMFER/2002, como toda otra que se oponga a
la presente.”. Asimismo, el artículo 4°: “…Las disposiciones de la presente
Resolución regirán desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial.”.
En cuanto a la Resolución N° 661-AFSCA/14, derogó la 324-AFSCA/10.
Luego: no hay régimen de sanciones y la ley (N°
26.522), no puede ser aplicada en forma directa sino que debe ser
reglamentada, por voluntad del legislador.
Por ello se observan vicios en el objeto, la
causa y la motivación de las resoluciones o actos administrativos de alcance
individual (sancionatorios) dictados en cada caso en particular, en razón de
que:
a)
Vulneran el principio jurídico
constitucional del artículo 18 de la C.N., de “legalidad”.
b)
Conculcan el principio ius
administrativo de la inderogabilidad singular del reglamento.
c)
Invaden la órbita del Congreso,
al otorgar efectividad a una ley hecha fenecer, por el órgano constitucional
que tiene la función, la competencia y la atribución para sancionar,
modificar y/o derogar leyes.
El principio de legalidad deriva, de la parte
primera del artículo 18 de la C.N., cuando dice que nadie puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Su versión e
interpretación más acabada y concreta, deviene del principio jurídico de
orden supralegal, el que se informa de la siguiente manera: “nullum crimen,
nulla poena sine praevia lege”. Dicha expresión latina indica que no hay
crimen ni pena sin ley previa. Este principio, constituye una garantía
individual, en cuya razón no se puede interpretar que un acto cualquiera es
delictivo o infraccionario e incurso en sanción, si no ha sido considerado
expresamente como tal en norma anterior. En otros términos, que la
configuración del delito o la irregularidad y el proceso o procedimiento
para el acabado ejercicio del derecho de defensa, tienen que ser precedentes
al hecho. Y esto, hasta el punto que la fijación de un delito/infracción no
es aplicable a los hechos incursos en el mismo pero producidos con
anterioridad la norma. De ello se sigue que, si la norma ha sido derogada
expresamente, con antelación al dictado de la sanción, lo cierto es que no
existe la irregularidad en razón de la inexistencia de la ley que
contemplaba la infracción, a lo que se suma que el propio régimen
sancionatorio (Resolución N° 830-COMFER/02 y ccds.) también fue abrogado.
Además, el Directorio de la AFSCA no puede, bajo ningún concepto, otorgar
ejecutividad y/o efectividad a una norma derogada por el Congreso, mediante
una ley de mayor jerarquía (esto es: la Ley N° 26.522 se impone sobre el
decreto ley N° 22.285, conforme el artículo 31 de la C.N.).
Entonces:
1.
El directorio de la AFSCA (y su
presidente) es incompetente para sancionar a los titulares de servicios de
comunicación audiovisual, puesto que el Congreso de la Nación derogó la Ley
N° 22.285 (artículos 164 y 165 en función del artículo 156 de la Ley N°
26.522). Siendo así, no podía re-enervar la norma anterior mediante el
dictado de un acto particular (resolución de sanción) ni tampoco general
(por ejemplo, las sanciones previstas para quienes no se inscribieron en
razón del dictado de la Resolución N° 2-AFSCA/2009, o no cumplieron con las
disposiciones de las Resoluciones nros. 173 y 295-AFSCA/2010).
2.
El propio directorio de la AFSCA
derogó el régimen de sanciones Resolución N° 830-COMFER/02 y ccds. y dictó
uno nuevo (Resolución N° 324-AFSCA/2010) el que finalmente, revocó
(Resolución N° 661-AFSCA/14) de lo que sigue la imposibilidad de aplicar
retroactivamente una o más normas derogadas.
3.
El objeto de cualquier acto de
sanción estará viciado, conforme lo anteriormente analizado, y por cuanto
rige el principio constitucional y doctrinal que dice que, en materia penal,
contravencional, infraccionario, etc., las normas son irretroactivas en
cuanto perjudiquen al encausado, pero son de aplicación retroactiva en todo
lo que lo beneficia. En general, una sanción perjudica, no repara (como
tampoco regenera la cárcel), independientemente de que, en el supuesto de
acumulación y/o en caso de que se produzca una reincidencia, las
consecuencias podrían ser aún más graves.
En otro orden, los actos sancionatorios
fundados en normas derogadas o ilegítimas, rompen con el principio de
jerarquía del artículo 31 de la C.N..
Ello así, por cuanto si la Resolución N°
830-COMFER/03 fue derogada (artículo 3° Resolución N° 324-AFSCA/2010), el
acto de alcance particular deja sin efecto la propia Ley (que ordena al
Ejecutivo el dictado de un reglamento de sanciones, artículo 156), de manera
que el singular destruye la previsión legislativa vigente, para aplicar una
norma derogada, tanto por el Congreso (Ley N° 22.285, artículo 164, ssg. y
ccds.).
De allí, la nulidad absoluta de los actos
sancionatorios (artículos 14 y 18 de la Ley N° 19.549).
III. I. II. Sin perjuicio
de lo expuesto, a fuer de honestos, debemos reconocer que la AFSCA, consultó
a la Procuración General del Tesoro de la Nación, respecto del plexo que
debía aplicar por las suspensiones cautelares.
Conforme se desprende del
Acta de Directorio N° 2 (reunión celebrada en la ciudad de Resistencia,
provincia de Chaco, de fecha 22 de abril de 2.010, 20,30 horas) el Jefe de
Abogados del Estado dictaminó (PTN N° 62/10 y N° 63/10) respecto de la
suspensión de la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual, como consecuencia de las medidas cautelares dictadas en los
expedientes. “THOMAS, Enrique s/AMPARO” y “DAHER, Zulema Beatríz c/ESTADO
NACIONAL – HONORABLE SENADO D ELA NACIÓN – PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ACCIÓN
DECLARATIVA – MEDIDA CAUTELAR”, en trámite por ante los juzgados Federales
de las provincias de Mendoza y Salta, respectivamente, lo siguiente: “…la
suspensión de la aplicación de la Ley N° 26.522 y sus normas complementarias
torna aplicable el régimen jurídico de la Ley N° 22.285 y sus
modificatorias, vigente al tiempo de la sanción de aquella…g) Desde el punto
de vista orgánico, la aplicación de la Ley N° 22.285 por la AFSCA no aparece
irrazonable se advierte que ella, aún con las diferencias propias de
regímenes jurídicos diversos (conf. Ley N° 26.522, art. 12), resulta la
autoridad de aplicación que vino a sustituir la anterior, es decir al ex
COMFER…que una interpretación razonable de las medidas cautelares
decretadas, permite afirmar que, en la especie, la suspensión de la Ley N°
26.522 impone la aplicación de las disposiciones de la Ley N° 22.285 por
parte de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual…”.
El acta continúa de la
siguiente manera: “…Más allá de lo expuesto, el Directorio de la AUTORIDAD
FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, por intermedio de su
Presidente, desea señalar, que si bien la Ley 26.522 se encuentra vigente,
habiéndose suspendida su aplicación por dos medidas cautelares, las mismas
han sido recurridas judicialmente….En este sentido, la aplicación de la Ley
22.285, mientras se encuentre suspendida la Ley 26.522, no impide a éste
organismo, a la luz de los nuevos estándares interpretativos, comprender y
aplicar dicha normativa, según los valores, principios y reglas actuales, de
manera dinámica y con sentido constitucional; máxime, cuando han
transcurridos más de treinta años de su sanción….Por otro parte, debe
tenerse presente lo dispuesto en la Constitución Nacional, en su artículo 75
inciso 19, al facultarse al Congreso Nacional a “…Dictar leyes que
protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación
de las obra del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales” …En ésta orientación que el Directorio de la AUTORIDAD
FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL concebirá la aplicación de
la normativa aún vigente, como la señalada Ley 22.285,on el objeto de
integrarla, mientras se encuentre suspendida la aplicación de la Ley 26.522,
al nuevo escenario institucional, en el cual, un variado conjunto de
derechos, deben ser protegidos, conformándose, así, un nuevo bloque de
legalidad, orientado a la promoción de la pluralidad y diversidad de
contenidos en materia de radiodifusión, en orden a la libertad de expresión
–piedra angular de toda ley de servicios de comunicación audiovisual-
conciliando este derecho humano básico, con la protección de la niñez, la
promoción de la cultura y la protección del usuario, entre otros valores…”.
Por supuesto, discrepamos
tanto con el Procurador del Tesoro como con el entones presidente del
Directorio.
En primer lugar, porque los
dictámenes de la Procuración no son vinculantes para los organismos del
Estado, de manera que bien podrían haberlo resuelto de conformidad con el
ordenamiento jurídico supralegal.
En segundo lugar, porque:
a.
Si la ley N°
22.285 se tornaba aplicable por la suspensión dispuesta por los jueces
federales intervinientes en las causas mencionadas, el propio presidente del
Directorio debía reasumir su función de interventor, máxime si más luego se
reconoce que se trata de “…regímenes jurídicos diversos…”. No pudiéndose
(por la suspensión) aplicar la Ley N° 26.522, ¿qué garantía se reconocía
cuando la Ley de Radiodifusión era “tan dictatorial”. Además. El artículo 12
del actual plexo no otorgó potestades al Directorio, siquiera idénticas a
las conferidas al COMFER y/o su interventor.
b.
Si la AFSCA
hubiera sustituido al ex – COMFER, hubiera bastado cambiar el régimen
jurídico y no instituir una serie de órganos (Consejos, Directorio, etc.) y
de ese modo, se hubiera ahorrado en la creación de cuadros que hasta ahora,
ni siquiera saben qué normas aplicar (de acuerdo a lo visto hasta el
presente).
En tercero, porque la
propia AFSCA reconoció en el Acta N° 2, que las medidas cautelares estaban
recurridas, es decir, no estuvieron firmes jamás (independientemente de sus
efectos). Tan es así que se emitieron sendas resoluciones de adjudicación de
licencias en función de lo establecido en el artículo 12 de la Ley N° 26.522
(ver actas de Directorio Nros. 3, 4, 5, 6, y otras).
De todas maneras: la AFSCA
no impuso sanción alguna a los titulares de los servicios sino después del
levantamiento de las cautelares (15 de junio de 2.010) e incluso, con
posterioridad al dictado del Reglamento de Sanciones (Resolución N°
324-AFSCA/2010 de fecha 19 de noviembre de 2.010)
Recién en el acta N° 10
(del 21 de diciembre de 2.010) se comenzaron a dictar resoluciones de
sanción y todas, sin excepción, se refieren a infracciones a la Ley N°
22.285 (en el presente año, también hubo sanciones por infracciones a la
Ley N° 22.285).
Por lo tanto: la
controvertida habilitación legal aconsejada por la Procuración General
(además: limitada u operada en su ocasión), independientemente del
reconocimiento de la AFSCA de que las medidas cautelares no estaban firmes,
a lo que se agregan las expresas disposiciones del artículo 12 de la Ley N°
26.522 y el cumplimiento de los plazos del artículo 156 inciso b), llevan a
concluir válidamente que todos los actos administrativos (resoluciones)
impuestos por el Directorio y su Presidente, por infracciones a la Ley N°
22.285 y su reglamentación, son nulos de nulidad absoluta e insanable.
Máxime si se tiene en cuenta son posteriores al levantamiento de las medidas
cautelares y del dictado del Reglamento de Sanciones Resolución N°
324-AFSCA/2010 (a pesar de su propia invalidez y consecuente nulidad).
Nuevamente, nos preguntamos
si es válido acogerse a la “opción” de la Resolución N° 661-AFSCA/2014.
A nuestro juicio, es una
opción por la injusticia. Sobre todo, porque en la mayor parte de los
expedientes se ha producido, ora la caducidad del trámite del sumario, ora
la prescripción de la infracción, ora la derogación de la ley que le sirvió
de causa, al punto que la propia resolución N° 324-AFSCA/10 derogaba a su
vez, la 830-COMFER/02 y ccds., de modo que todas fueron impuestas después de
haberse derogado el orden presuntamente infringido.
III. II. De Infracciones y
sanciones de la Ley N° 26.522 y su reglamento (Resoluciones Nros.
324-AFSCA/2010 y ccds.).
En este ítem incluimos
también, las sanciones impuestas a los titulares de los servicios que
hubieren omitido registrarse o no cumplieron, las previsiones de la
Resoluciones Nros. 2-AFSCA/2.009, 173 y 295-AFSCA/2010 y todas las normas
por las que se hubieren previsto figuras o conductas antijurídicas desde la
creación de la AFSCA hasta la fecha. Por supuesto, los infractores de la Ley
Nº 26.522 sancionados por aplicación de la Resolución N° 324-AFSCA/2010 y
ccds.
III.
II.I.
Cuestión preliminar.
El régimen sancionatorio de
la ley N° 26.522 estableció un marco general y fijó en el artículo 103, las
sanciones por el incumplimiento de obligaciones a esa ley, sus
reglamentaciones, etc., sanciones que la propia ley define entre mínimas
y máximas, que van desde el llamado de atención hasta la caducidad de la
licencia.
En lo que concierne a las
multas, la ley estableció en el inciso c) los parámetros de su aplicación, y
las bases de ese cálculo, estableciendo que el instrumento que determine la
multa, tendrá el carácter de título ejecutivo.
La ley, en el artículo 104,
refiere a los incumplimientos que se consideran falta leve, los que se
sancionarán con llamado de atención, apercibimiento o multa, en los casos
que allí se establecen.
Por el artículo 105 se
prevé la gravedad que comporta la reiteración de incumplimientos de un
hecho, y por el artículo 106, con el título falta grave, se determinan los
incumplimientos que tienen este carácter. En los artículos siguientes se
formulan los distintos supuestos de incumplimientos a dicho bloque de
legalidad.
Por su parte el artículo
110 dispone una norma sobre los aspectos que deben considerarse para la
graduación de las sanciones.
Del análisis de esos
artículos, se desprende sin hesitación que la ley ordenó y estructuró un
régimen sancionatorio, y que atribuyó a la AFSCA el poder de aplicar
sanciones, mas condicionó la aplicación de las mismas a un marco de
legalidad, establecido en la propia normativa.
En efecto, de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley N° 26.522, la AFSCA
debía: “…elaborar los reglamentos…” que allí se establecían, entre ellos y
conforme lo dispuso el inciso b), el proyecto de reglamentación de la
Ley de Medios incluyendo el régimen de sanciones, para su aprobación por
decreto del Poder Ejecutivo Nacional, en el plazo de sesenta (60) días, tal
como se ha visto más arriba.
La norma legal antes
citada produce los siguientes efectos:
1-) La aplicación de las
sanciones se habrá de respaldar en un reglamento.
2-) El reglamento surgirá
de un proyecto que debe ser elaborado por la AFSCA
3-) La aprobación de ese
reglamento cabe al Poder Ejecutivo.
4-) El plazo de redacción
del reglamento se fijó en sesenta (60) días, contados a partir de la
constitución de la AFSCA.
En el párrafo final de
este artículo se establece que “Hasta tanto se elaboren y aprueben los
reglamentos mencionados en este artículo, la autoridad de aplicación
aplicará la normativa vigente al momento de la sanción de la presente ley en
cuanto fuera compatible.”
Sin embargo, y más allá
de esta disposición legal, el mismo bloque de legalidad, en el artículo
164 determinó que al cumplirse de los plazos del artículo 156 (que para
el caso del reglamento de sanciones se fijó en sesenta días, ampliamente
consumidos a la fecha), operaba la derogación de la
ley 22.285, sus normas posteriores dictadas en consecuencia, etc.
En suma, cualquiera
fuese la interpretación que se quiera dar al artículo 156 de la ley vigente,
está claro que lo que no es compatible con este bloque de legalidad
es el dictado por la AFSCA de un reglamento de sanciones,
el cual carece de aprobación por el Poder Ejecutivo Nacional.
Al Presidente del
Directorio y/o el Directorio no se le otorgaron potestades para reglamentar
la ley. El Poder Ejecutivo Nacional era el único órgano al que el
Constituyente le otorgó las atribuciones para expedir: “…las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (artículo
99 inciso 2° de la C.N.).
En este sentido la
AFSCA debía elaborar para su aprobación por el Poder Ejecutivo el proyecto
de reglamentación de la ley, incluyendo el régimen de sanciones.
Sin embargo,
solo elevó, antes del dictado de la Resolución N° 0324-AFSCA/2010, el
proyecto de lo que luego se transformaría en el Decreto 1.225/2010, que
no comprende al régimen de sanciones.
El “régimen
de sanciones”, que debía ser aprobado por el P.E.N., sólo emanó de la propia
AFSCA, instrumentado bajo la Resolución N° 324-AFSCA/2010,
el cual es un acto administrativo nulo.
La sujeción de la
Administración a la ley constituye uno de los principios capitales del
Estado de Derecho. El principio de legalidad se ubica en la máxima
jerarquía normativa, y de ello surge que la Administración no puede obrar
sin que el ordenamiento la autorice expresamente. Ello significa que
para la Administración está prohibido todo lo no permitido, y en ese
sentido, destaco en esta presentación que para el dictado del
reglamento de sanciones la AFSCA carecía de autorización y de competencia.
Más aún, la previsión legal
del dictado del reglamento por el Poder Ejecutivo importaba la
consecuente prohibición expresa de su dictado por la AFSCA, puesto que
para la Administración el principio no es permissum videtur id omne quod
non prohibitum (debe entenderse permitido todo lo que no está
prohibido), que domina la vida civil, sino el apotegma quae non sunt
permissa prohibita intelliguntur, en orden a lo cual debe entenderse
prohibido lo no permitido.
En esta inteligencia está
claro que para la ley, el procedimiento reglamentario de tipificación,
graduación y aplicación de sanciones, el régimen sancionatorio como conjunto
normativo para esta legislación (y el sumarial), era una cuestión de la
mayor importancia que el legislador quiso tuviera un procedimiento especial
de formulación y de aprobación.
Cabe puntualizar que lo que
caracteriza a la norma administrativa es que ella confiere un poder que
habilita para un obrar determinado, y dicho poder es atribuido de un
modo positivo por el ordenamiento, esto es la implementación de unas normas
previas para que la administración pueda actuar.
En ese marco normativo, el
ordenamiento legal en el artículo 12 inciso 14) confirió a la AFSCA la
función de “…Aplicar las sanciones correspondientes por incumplimiento de
la presente ley, sus reglamentaciones y sus actos administrativos, bajo
control judicial pleno y oportuno, incluso cautelar.”,
sujeto a la existencia de un régimen sancionatorio
específico.
El principio de legalidad
de base constitucional, tiene como fundamento la seguridad y la justicia,
debiendo ponderar que la Administración no tiene potestad para apartarse del
ordenamiento, y por ello la AFSCA jamás pudo dictar válidamente la
Resolución 324/2010.
III. II. II. Las
previsiones del Decreto Reglamentario N° 1225/2010
El 31 de agosto de 2010 el
Poder Ejecutivo dictó el Decreto N° 1225/2010 por el cual reglamentó la Ley
26.522, que en su motivación reiteró: “….AFSCA, tiene, en materia de
administración propia, las competencias asignadas en forma estandarizada a
las entidades descentralizadas y autárquicas…”, y al mismo tiempo aclaró que
ellos son: 1) personalidad jurídica del ente; 2) patrimonio afectado al
cumplimiento de los fines asignados y 3) fin público. Ello, con citas de
doctrina y dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Ahora bien, dicha
reglamentación es la única que fue aprobada por el Poder Ejecutivo, es decir
la única que podría respaldar, de contener alguna previsión, el régimen
sancionatorio cuya validez quisiera invocar la AFSCA.
Lo cierto es que el
reglamento contenido en el Decreto 1225/2010, en lo que respecta a las
sanciones, ha abordado mínimas normas y dejó a otras sin reglamentación
alguna, salvo en lo que corresponde a:
1) El cobro judicial de las
multas (artículo 103);
2) Una previsión genérica
que en el artículo 104 considera que las infracciones que la ley no califica
como “falta grave” constituirán faltas leves, sin perjuicio de los efectos
de la reiteración para considerar la ocurrencia de una falta grave.
3) El artículo 105 que
determinó la configuración de los casos de reincidencia, entendida ésta como
la conducta que tipificada como falta o incumplimiento se hubiere cometido
en cuatro (4) oportunidades, durante el transcurso de un año calendario.
En suma, si al tiempo del
dictado de este decreto reglamentario, la Administración no abordó el tema
del marco sancionatorio, salvo en lo precedentemente consignado, ni proyectó
ni sometió a consideración del Poder Ejecutivo un reglamento específico,
la Resolución N° 324/2010, cuyo dictado tuvo lugar
con posterioridad al dictado del decreto 1225/2010, constituye un marco
normativo totalmente ilegítimo, pues la AFSCA carecía de toda habilitación
legal para su dictado.
En efecto, ni siquiera en
el Decreto N° 1225/2010 se le atribuyó potestad alguna para el dictado del
marco sancionatorio, ni operó delegación o atribución alguna, pues por dicho
decreto sólo confirió a la AFSCA en el artículo 102 la potestad para
elaborar un reglamento de procedimientos para la sustanciación de sumarios
por infracciones a la ley, ajustado a las previsiones de la Ley 19.549 y sus
modificatorias y complementarias.
III. II. III. Resolución
Nº 324-AFSCA/2010 en particular.
La Resolución Nº
324/2010, dictada el 16 de noviembre de 2010 estableció, en absoluta
violación a las previsiones legales, un régimen de sanciones y un
procedimiento para la sustanciación de sumarios, que como se recordará, de
acuerdo con el reglamento del artículo 102, se le
encomendaba sólo a “elaborar como proyecto”.
En la inteligencia de
la ley, la elaboración no alcanza a la aprobación ni al dictado, pues ello
estaría sujeto al dictado por el Poder Ejecutivo, que es el titular del
poder reglamentario, respetando lo estructurado en la Ley Nº 26.522.
El acto administrativo
que constituye la resolución precedentemente citada es inválido, porque
adolece de vicios que afectan su existencia y sus elementos esenciales.
Es de toda evidencia
que la resolución es nula, entendido ello como una sanción genérica de
invalidez, que en el caso afecta a varios de los elementos del acto, como
mínimo fundado en un error entendido como el conocimiento falso o deformado
de la realidad.
Esa deformación se
evidencia en el mismo considerando de la Resolución N° 324/2010, la cual se
introduce a regular el tema de las sanciones, sintiéndose habilitada para
establecer un régimen al efecto, relacionando en el primer párrafo de la
Resolución lo establecido en el Titulo VI de la Ley Nº 26.522, que nadie
discute ha establecido el sistema legal de sanciones. Pero se hizo caso
omiso de la previsión del artículo 156 donde claramente, bajo el punto b)
únicamente se le facultaba a la AFSCA para elaborar el PROYECTO de
reglamento de la ley “incluyendo el régimen de sanción”, cuya aprobación
correría por cuenta del Poder Ejecutivo, como expresamente allí se
establecía.
En este marco de tanta
claridad no cabe duda que la resolución de la AFSCA tiene un vicio en la
competencia, denominado comúnmente exceso de poder, pues el órgano
administrativo al emitir el acto se excede en las facultades y atribuciones
constitutivas de su aptitud legal para obrar.
En vista a crear una
suerte de incertidumbre de competencia que no existe, frente a la clara
previsión de la ley, y ante la falta de toda delegación o autorización
efectuada por el legislativo y/o el ejecutivo en lo atinente al régimen de
sanciones, se invoca una supuesta habilitación que por el artículo 102
obtuviera la AFSCA en el Decreto N° 1225/2010 para “elaborar” un régimen de
sustanciación de sumarios con ajuste a la Ley 19.549,
que en modo alguno significa la autorización para el dictado,
ni mucho menos involucra al régimen de sanciones.
La incompetencia en
razón de la materia, del territorio o del grado genera en principio la
nulidad absoluta de este acto, conforme lo establece el artículo 14 inciso
b) de la L.P.A.
A ello se agrega que se
trata de una incompetencia absoluta, que deriva del ejercicio de
atribuciones que corresponderían al Poder Ejecutivo. Este es un vicio
evidente, que afecta irremediablemente al acto.
Una lectura atenta de
los considerandos de la Resolución Nro. 324/2010 es demostrativa de que la
AFSCA, es consciente de la invalidez del dictado de la misma. Por esa razón
trató de buscar por medios absolutamente intrincados un aparente
“fundamento” al dictado del acto, a sabiendas que carecía de competencia
para ello, aplicando una ley derogada. En efecto, en lo sustancial nadie
discute las facultades sancionatorias que por la ley le fueran conferidas al
AFSCA. Pero de ello no se colige que tenga capacidad reglamentaria, cuando
expresamente, en la materia referida a las sanciones, esa habilitación le
fue vedada o negada al organismo.
Cualesquiera fuesen los
motivos que se hubieren considerado para el dictado de la Resolución Nº
324/2010, no cabe duda que el Directorio de la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual carece de facultades
para acordar el dictado de un acto administrativo como la
resolución antes citada, y por lo tanto jamás pudo resolver la aprobación
del régimen de sanciones, siendo igualmente reprochable la del procedimiento
de sustanciación de sumarios
En el caso del
procedimiento de sustanciación de sumarios está claro que elaborar no es
lo mismo que aprobar ni dictar, y no puede entenderse que el término
“elaborar” lleve implícita la aprobación. En este punto no cabe la menor
duda que el decreto reglamentario de la Ley 26.522 tampoco autorizaba a
la AFSCA al dictado de un reglamento de sumarios.
En suma los hechos y
antecedentes fácticos y normativos del acto reglamentario son falsos, y la
Resolución N° 324-AFSCA/2010 es consecuentemente ilegítima, por carecer el
acto de una causa pues los hechos y el derecho invocado son falsos o
inexistentes, acarreando la nulidad insanable de la resolución. De ello
se sigue la nulidad absoluta de las resoluciones por las que se imponen
sanciones e incluso, los antecedentes legales para que se pueda,
válidamente, imponer cargos por infracciones.
Así la cuestión
planteada, cabe puntualizar que la competencia de los órganos
administrativos es la que resulta de la Constitución, de las leyes y de los
reglamentos dictados en su consecuencia, cuanto más atendiendo a la
limitación que se genera desde el año 1994 en cuanto a la potestad del P.E.
de dictar reglamentos.
Sin duda la Resolución
324/2010 era (pues fue derogada, sin perjuicio que, por esas paradojas
ajurídicas, surte efectos siquiera a los fines de la Resolución N° 661/14)
un acto reglamentario de la Administración, dictado con total incompetencia,
en violación a la normativa vigente, y como acto de alcance general. Por lo
tanto, en los términos del Decreto N° 1759/72 puede ser impugnado cuando la
Administración le hubiere dado o comenzado a dar aplicación.
En este sentido, si
bien no existe un acto concreto de aplicación de sanciones para los
titulares de servicios de comunicación audiovisual, no cabe duda que la
Administración ha aplicado un reglamento cuyo dictado ha carecido de
legalidad. Tan es así que, son cientos los sumarios en los que han recaído
sanciones (por lo menos, de multa).
Aparte, se destaca que
el reglamento de sumarios (Anexo II de la Resolución N° 324-AFSCA/10) a más
de la incompetencia que se ha referido (dado que la autorización normativa
se agotaba en la habilitación para elaborar un procedimiento), al no
establecer
el “procedimiento de sumarios” garantizando el derecho a ofrecer pruebas y
producirlas, a presentar alegatos, es decir, a que se respete el derecho al
debido proceso adjetivo, violando los principios de la Ley de procedimientos
administrativos que debía observar, es impugnable no sólo en cuanto a la
incompetencia si no también sustancialmente ya que la misma
no resguarda el derecho de
defensa y el debido proceso adjetivo (artículo 18 de la C.N.C.).
En consecuencia, debe
considerarse que la inexistencia de un procedimiento sancionador impide
toda actuación de la Administración. Por tanto, la Resolución
661-AFSCA/2014 es incongruente y no puede ser exigido a un presunto
infractor el acatamiento a un régimen jurídico inválido.
III.II. IV. Cuestión
secundaria.
En muchas resoluciones
sancionatorias, se lee, por ejemplo, que se sanciona al titular por una
infracción cometida durante la vigencia de la Ley N° 22.285 y que se la
equipara con una conducta antijurídica de la Ley N° 26.522.
En la práctica, esa
“equiparación” es bastante parecida a la que se lee en las resoluciones de
la AFIP, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, etc. Pero en estos
casos las normas fueron modificadas en concordancia con plexos en los que no
se intentó cambiar de forma radical las facultades de los órganos y/o su
conformación estructural,
La Ley N° 26.522 es
elocuente en dicho sentido. No solo (al decir de sus impulsores) ha
trastocado la política pública en materia de medios sino también, ha creado
un organismo que en principio, debería resguardar el ejercicio de una
actividad, con normas claras e igualitarias, de forma que mal podría
equipararse una norma de la Ley de la Dictadura N° 22.285 con las de la Ley
N° 26.522
Por ejemplo, hay casos en
que se considera: “… en transgresión al artículo 2°
de la Resolución N° 0252-COMFER/08, entonces vigente, y prevista en el
artículo 82 inciso e) de la reglamentación de la Ley N° 26.522, aprobada por
Decreto N° 1225/10…”.
Demás está decir que la
AFSCA no pudo armonizar jamás la Resolución N° 252-COMFER/08 (dictada en el
marco de la Ley N° 22.285 y la Resolución N° 830-COMFER/02 con las
previsiones de la Ley N° 26.522 (artículo 82 inciso e) y ccds.) porque la
primera está derogada (como también, el plexo jurídico sobre el que se
apoyó) y la segunda no estaba vigente al momento de producirse la supuesta
“infracción”.
Por otro lado, hay dos
artículos muy importantes que no han sido ponderados en la mayoría de los
casos.
En efecto, el artículo 101
disponer: “SE PRESUME LA BUENA FE DEL TITULAR DE UN SERVICIO QUE
RETRANSMITE LA SEÑAL ÍNTEGRA DE UN TERCERO EN FORMA HABITUAL QUE NO INCLUYA
PUBLICIDAD NO PRODUCCIÓN PROPIA…” (negrita, subrayado y mayúsculas, son
nuestras).
A su turno, en artículo 165
regula: “LAS DISPOSICIONES DE ESTA LEY SE DECLARAN
DE ORDEN PÚBLICO, LOS ACTOS JURÍDICOS MEDIANTE LOS CUALES SE VIOLAREN LAS
DISPOSICIONES DE LA PRESENTE LEY SON NULOS DE PLENO DERECHO”.
Resulta evidente entonces
la inconstitucionalidad de los actos (sean de alcance particular o
reglamentario) mediante los cuales se declara en forma expresa la decisión
de aplicar normas derogadas por la Ley Nº 26.522, sancionar a los titulares
de licencias, desconociendo la presunción de su buena fe que la ley les
reconoce expresamente, e ignorar las disposiciones de orden público que
deben aplicarse bajo pena de nulidad absoluta.
Volvemos a preguntarnos:
¿se debe optar por el “régimen” y pagar las multas?. ¿Tenemos que aceptar
las sanciones, con la carga de invalidez de los elementos esenciales de los
actos individuales y generales que se relacionan con los casos y la materia
en estudio?
IV.
Conclusión.
La Resolución N°
661-AFSCA/2014, en sus primeros doce considerandos, reconoce los
fundamentos que hemos controvertido precedentemente.
Estos son: cuáles son
las normas y las facultades que han sido otorgadas al órgano de aplicación,
en la Ley N° 26.522, el derrotero para su ejecución (cautelares, necesidad
de revisión, etc.)
Asimismo, se dice que:
“…la finalidad social y jurídica, que justifica y legitima este tipo de
sanciones, no es la recaudación en beneficio del Estado, sino desalentar el
incumplimiento de la ley y conducir de esa manera a que los usuarios de los
Servicios…los reciban en las condiciones que establece la Ley…”.
Para el AFSCA: el fin
justifica los medios.
a.
Menciona
que el fin de las sanciones no es la recaudación, pero da una opción para
pagar.
b.
Incumple la
ley en beneficio de los “usuarios”, cuando lo que recaude (de quienes
“opten”) no va a los bolsillos de usuario alguno sino a las arcas del
Estado.
c.
Incumple la
Ley so pretexto de desalentar la presunta inobservancia de los titulares de
los servicios. Luego: ¿Quién desalienta a los funcionarios para que dejen de
irrespetar la Ley; incluso pasando por alto su deber establecer un
reglamento?
d.
Gradúan
sanciones, sin un antecedente (régimen de sanciones”) vigente y/o válido.
Por caso, al día de hoy, no hay “Régimen de Sanciones”. Entonces ¿qué es lo
que gradúan?
Las consideraciones
expuestas han sido vertidas en sendos recursos administrativos; por
supuesto, jamás se han tratado, ni se han abierto a prueba (los sumarios y
recursos en que se ha ofrecido).
En efecto, después de
meses/años, la única respuesta ha sido la desinteresada y caritativa
Resolución N° 661-AFSCA/14, que tendría por fin, el borrón y cuenta nueva.
Pero, no es gratis. |
