ACERCA DE LA "NEUTRALIDAD TECNOLOGICA"
EN LAS COMUNICACIONES

31-JUL/2008

Escribe: Dr. Juan de Dios Romero

La normativa regulatoria de Argentina en materia de Comunicaciones este dotada de un instituto esencial, se denomina "neutralidad tecnológica" y, su propósito impone que lo mensurable por la autoridad Regulatoria, de Aplicación y de Control, son los resultados, es decir, el cumplimiento de los objetivos en lo que hace a la red para satisfacer los servicios; entonces, lo esencial en el tema son las "obligaciones de resultado" en función del transcurso del tiempo y, sin inducir ni obligar al prestador a utilizar un determinado tipo de equipo o sistema de determinada edad tecnológica.- 

La obtención de metas por parte de los licenciatarios es esencial que se determine desde el momento en que se lo dota del reconocimiento de su aptitud para un emprendimiento, es decir, desde la obtención del título de la licencia.-

En tal esquema, el prestador no esta obligado a la utilización de determinada tecnología, ésta elección es una decisión que queda totalmente en la voluntad de la prestadora, y su detalle forma parte de la matriz de su plan de negocios, el que a su vez se diseña para también expresar la decisión de los accionistas.-

El instituto pretende asegurar - desde el campo de la prestación de los servicios - a los productores de equipo y sistemas el espacio de una libertad en sus emprendimientos y no se privilegie a ninguno respecto a las condiciones del mercado de las prestaciones bajo responsabilidad de los licenciatarios.- 

También, se pretende que los usuarios de tales equipos no quedan "atrapados" en la elección de sus insumos y dispongan de una gama amplísima de elección de los productos del mercado en el cumplimiento de sus proyectos.-

Sin embargo este instituto no solo es garante de la libertad de elección de los equipos; esta a su vez condicionado por el instituto de la homologación, que esta técnica y jurídicamente concebida en beneficio de la pluralidad de productos de la industria para otorgar certeza respecto a la interconexión de una pluralidad tecnológica.-

De tal forma esta articulado el sistema que, la "neutralidad tecnológica" y la "homologación" son los puntos esenciales para la vigencia de una pluralidad de ofertas y demandas en el mercado, son institutos contra monopólicos y sanos para la industria de los equipos y de los servicios.- Cada uno de éstos institutos es garante del otro, constituyen un binomio insustituible.-

Pero, la "neutralidad" también se expresa en el sistema regulatorio de distintas formas, influyendo en este campo el tema de los "recursos" y una de ellas es por intermedio de la imposición de ciertas condiciones vinculadas al régimen sancionatorio, por ejemplo en las obligaciones relacionadas a los medios de transporte de señal, sean estas del sistema de comunicaciones regulados por la ley de telecomunicaciones N º 19.798 o por los de la ley de Radiodifusión N º 22.285.-

Y, no estamos hablando solamente de la libertad del ejercicio de una actividad, estamos hablando en términos más decisivos, el de evitar el subsidio indirecto por vía regulatoria y, también en la elección de la forma de explotación comercial de los recursos disponibles en el mercado.-

Durante muchos años, la lucha contra los monopolios se mostró en una sola faz, la de explotación de los servicios, por decisiones de naturaleza política que todos hemos conocido, sin embargo lo vinculado a los "procedimientos" de las obtenciones de licencias, permisos y autorizaciones en las comunicaciones pueden erigirse en una forma indirecta y fatal de reinstalar la aduana de la elección indirecta de la monopolización de la venta de equipamientos, lo que implicaría también una forma indirecta de incidir en las decisiones de las empresas prestadoras, en la misma dirección.- 

Al estar reglada la obtención de resultados respecto a las prestadoras, con independencia del medio tecnológico que utilicen, sin embargo en algunos casos tal neutralidad no esta claramente expuesta, como es en el caso de transporte de señales entre dos áreas, por ejemplo en radiodifusión, en circuito cerrado. (CCTV).- 

Señalo un caso de tal naturaleza, porque el derecho al acceso a la libertad de elección de medios en tecnología de las comunicaciones, esta vinculado también a obligaciones para acceder a la libre elección y la neutralidad normativa se refleja en ésta doble situación.-

Si un licenciatario de CCTV está autorizado por la autoridad de Aplicación (el Comité Federal de Radiodifusión) a extender sus servicios de un Área a otra Área distante, necesita entonces un vínculo para el trasporte de su señal o sus contenidos preconstruidos, que no se adquieren a demanda, sino en bloque por el abonado - 

Lo que esta en juego en la interpretación del "transporte de esa señal" es la institución de la "clandestinidad".- Y, ello es así, porque lo que está en discusión en la materia y el tema es la vigencia de la "neutralidad tecnológica" que tiñe a la regulación de los servicios y las competencias de la autoridades Regulatoria, la de Aplicación y la de Control en su tutela.-

En el caso específico de un CCTV, debe observarse que, las atribuciones del Comité Federal de Radiodifusión cuando en ejercicio de sus competencias y facultades autoriza a un licenciatario de radiodifusión - (cuyo titulo le fuera otorgado en esa sede administrativa) - permitiéndole la "extensión de sus servicios de radiodifusión" hacia otras áreas no esta en éste caso también decidiendo el "como" arriban" esas señales a la otra Área, porque ello no es de su competencia.-

Cuando el Comité Federal de Radiodifusión está decidiendo mediante su acto administrativo respecto hasta "donde puede ahora llegar a distribuir su licenciatario" el plexo de su programación, independientemente del modo de transporte de las señales que construye en su origen el autorizado a "extender" sus contenidos, el COMFER, no esta decidiendo el "como" o el "medio" del transporte de los contenidos.- 

Debe advertirse que no existe "difusión" en el transcurso de ese espacio de "transporte de la señal", que es el espacio comprendido entre las localidades en las que se autoriza allí recién a articular la tecnología para que la señal sea directamente difundida hacia los abonados de la nueva Área, lo que se "difunde" es un producto, es un resultado de un acontecimiento tecnológico construido como un acto unilateral por el licenciatario, destinado a una entidad con algo en común - los abonados adquirentes que no seleccionan la recepción a demanda en el CCTV - en satisfacción de un interés general, un interés publico de naturaleza complementaria en la normativa reguladora vigente (Ley 22.285).- 

En cambio, en el hecho técnico y jurídico de la extensión de la señal hacia la nueva área autorizada a satisfacerse, es distinto en su regulación; dado que el "trayecto" hacia el "nuevo mercado autorizado" se salva por distintos medios, es decir: 1 º: inalámbricos (radio enlace punto a punto, con o sin repetidoras back to back (sin extracción o inyección de señal en el trayecto) o por salto de enlace satelital o, 2 º: "por medios alámbricos o físicos", lo cual implica el dejar de lado y sin aplicación toda la normativa vigente referida a la atribución y asignación de frecuencias radioeléctricas.- 

Y esta diversidad de posibilidades técnicas para el arribo de la señal al nuevo punto desde el cual será distribuida a los abonados, implica que, tal materia es ajena a la normativa de la radiodifusión (Ley 22.285) y compete a la autoridad Regulatoria, de Aplicación y la de Control, lo que se infiere de la ley de Telecomunicaciones, la ley N º 19.798.-

El transporte de señal por cualesquiera de los medios indicados está excluyendo la actividad de difusión como se ha ejemplarizado mas arriba y, en todas las posibilidades del transporte no sujetos a difusión en el curso de dichas señales no es competente el Comité Federal de Radiodifusión.-

De tal forma cobra relevancia esta distinción que, en todos los casos en que la tecnología posibilita la opción del medio para la obligación del resultado, esa neutralidad tecnológica de la normativa se tutela muy específicamente en el Art. º 6 de la Ley N º 19.798: No se podrán instalar ni ampliar medios ni sistemas de telecomunicaciones sin la previa autorización pertinente. Se requerirá autorización previa para la instalación y utilización de medios o sistemas de telecomunicaciones, salvo los alámbricos que estén destinados al uso dentro de los bienes del dominio privado. Las provincias o municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional.

Y, es en éste punto esencial que se observa que parecería que no se verifica que tal autorización esté reglada respecto al enlace físico en cuestión para transporte de señal, siendo preciso entonces remitirse para una más precisa comprensión al Decreto N º 764 / 2000, el cual es también Reglamentario de la ley N º 25.000 (Tratado del Reino de Marruecos, Organización Mundial del Comercio) : 
Articulo 4 º Principios Generales
4.1. Las licencias se otorgan sin límite de tiempo, a demanda y en forma reglada, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el presente Reglamento y habilitan a la prestación al público de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones, fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin infraestructura propia.
4.2. Las licencias que se otorguen tendrán validez en todo el territorio de la Nación Argentina.
4.3. El otorgamiento de la licencia es independiente de la existencia y asignación de los medios requeridos para la prestación del servicio. Si un servicio requiere la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico, la licencia no presupone la obligación del Estado Nacional de garantizar su disponibilidad. La autorización y/o el permiso de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico deberán tramitarse ante la Autoridad de Aplicación de conformidad con los términos y condiciones estipulados en el Reglamento General de Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico vigente y en la demás normativa aplicable.
4.4. La prestación de los servicios es independiente de la tecnología o medios utilizados para ofrecerlos. El Prestador podrá seleccionar libremente la tecnología y la arquitectura de red que considere más adecuada para la eficiente prestación del servicio.
4.6. Los prestadores de servicios de radiodifusión podrán solicitar a la Autoridad de Aplicación el otorgamiento de una licencia en los términos del presente Reglamento.
Articulo5:
5.1. Licencia Unica de Servicios de Telecomunicaciones: habilita a la prestación al público de todo servicio de telecomunicaciones, sea fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin infraestructura propia. 

Por lo indicado, entonces se requiere que la persona dedicada a la prestación de transporte de señales debe ser necesariamente aquel licenciatario de telecomunicaciones que registre luego de la obtención de su titulo tal actividad, por la cual se le otorga la autorización previa que indica el mencionado Articulo 6 de la ley N º 19.798, y esto es preciso aunque el transporte de señal se lleve a cabo por medios distintos a los inalámbricos.-

Debiéndose agregar en el caso en cuestión que, la elección del tipo de tecnología para el transporte de señal esta contenida - como se observa en la norma - en el ejercicio de la neutralidad tecnológica, que también impone el cargo de la autorización previa para otros tipos de soporte de señal y la ausencia de tal autorización previa permite la aplicación del Articulo 36 (la configuración de la clandestinidad" de la mencionada ley, por el cual se debe tipificar como de naturaleza clandestina a las instalaciones o medios que no cuenten con la debida autorización reglada en el mencionado Articulo 6, debiendo también agregarse para el caso que, la elección de fibra óptica para soporte de la señal a transportarse sin difusión puedo obedecer - en el libre ejercicio de la opción tecnológica - a que por medio de la fibra óptica por distinción respecto del enlace coaxial, se podría reducir la llamada "cascadas de amplificadores" que un enlace coaxial troncal implica, como ser el reducir la contribución al "ruido de radiofrecuencia" y también el reducir los costos de mantenimiento preventivo y correctivo del enlace a distancia.- 

Si la interpretación fuera distinta, estaríamos incursionado en una forma de subsidio indirecto respecto al transporte de señal por medios alámbricos o físicos y por lo tanto erosionado fuertemente el principio de neutralidad tecnológica.-

He abordado este específico caso de un CCTV, en virtud de llamar la atención respecto a la vigencia del Articulo 6 de la ley N º 19.798 en lo que hace a enlaces por fibra óptica u otro enlace físico entre áreas. La profusión de detalles regulatorios y de control en materia de enlaces por radio, no implica que se brinde al enlace por fibra un "bill de indemnidad" respecto al necesario titulo de la licencia y lo que ello implica respecto al registro del medio empleado, de otra forma, la neutralidad tecnológica caería derogada por un aparente vacío normativo.-

En la interpretación regulatoria que abordo, esta en juego además lo que se instituyó como ejercicio del "poder de policía" en la materia: 

La expresión ("police power") fué una creación de la jurisprudencia estadounidense y fue empleada por vez primera en 1837 por el juez Marshall, presidente de la Corte Suprema de Justicia de los EE. UU. De América del Norte en el caso "Brown v/ Maryland" para referirse a la facultad que corresponde al legislador de reglar, en cada caso, el alcance de los derechos individuales.-

La posterior jurisprudencia ha precisado aun más (con el comienzo de la entonces XIV Enmienda) este concepto que hoy parece se pretende derogar, y se ha sostenido aún hasta nuestra vigente legislación que el concepto primero no puede quedar limitado y se ha promovido extensible a toda la reglamentación destinada a promover la prosperidad, la salud, y la seguridad del pueblo.- 

Este concepto extensivo ha sido denominado "criterio broad and planary" y es el que actualmente predomina en la tutela de los derechos y garantías, encontrando eco en nuestra Carta Magna en el Articulo 14 que ha consagrado el ejercicio de los derechos subordinándolos a la regulación de las leyes que reglamentan su ejercicio y, además con la ultima reforma constitucional la axiología jurídica se ha nutrido con los tratados internacionales, entre los cuales se encuentra el denominador Reglamento Internacional de Radiocomunicaciones de la Union Internacional de Telecomunicaciones, organismo éste del cual Argentina es parte activa y corresponde entonces agregarse que en el tema tomado como ejemplo, pero numeroso en el país, la regulación en materia de enlace de transporte alámbrico de señal de radiodifusión a distancia y la neutralidad tecnológica coexisten y están constitucionalmente tuteladas.-